最近，国家知识产权局专利局复审和无效审理部发布了“2019年度专利复审无效十大案件”。这“十大”案件之一是专利号为ZL201220686731.2，发明名称为“多旋翼无人飞行器”的实用新型专利无效宣告请求案。本文主要围绕本案所涉及的网络证据认定和创造性问题等进行探讨。

        涉案专利的专利权人为“深圳市大疆创新科技有限公司”（以下简称大疆公司），申请日为2012年12月13日，于2013年8月14日获得授权。国家知识产权局于2017年6月30日受理了无效宣告请求人“深圳市道通智能航空技术有限公司”（以下简称道通公司）针对涉案专利的无效宣告请求，组成合议组针对上述请求进行了审理。经审理，国家知识产权局作出第35449号无效宣告请求审查决定书，宣告专利权全部无效。

        另外，笔者注意到，大疆公司不服国家知识产权局作出的第35449号无效宣告请求审查决定书，提起了行政诉讼。经审理，北京知识产权法院作出（2018）京73行初4102号行政判决书，驳回大疆公司诉讼请求，维持了第35449号无效宣告请求审查决定书。之后，大疆公司不服北京知识产权法院的一审判决，提起了上诉。经审理，最高人民法院作出（2019）最高法知行终49号行政判决书，驳回大疆公司上诉请求，维持原审判决。

        涉案专利的主要争议焦点在于：（1）网络证据认定问题；（2）创造性问题。

        随着网络与人们的日常工作生活越来越紧密地结合，网络证据在专利的授权阶段和确权阶段的作用也越来越重要。然而，网络证据却由于其不同于传统证据的特点而容易受到当事人的质疑。

        网络证据本质上是电子数据，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十四条规定：“电子数据包括下列信息、电子文件：（一）网页、博客、微博客等网络平台发布的信息；（二）手机短信、电子邮件、即时通信、通讯群组等网络应用服务的通信信息；（三）用户注册信息、身份认证信息、电子交易记录、通信记录、登录日志等信息；（四）文档、图片、音频、视频、数字证书、计算机程序等电子文件；（五）其他以数字化形式存储、处理、传输的能够证明案件事实的信息。”网络证据认定的突出问题在于其真实性。最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十三条规定：“人民法院对于电子数据的真实性，应当结合下列因素综合判断：（一）电子数据的生成、存储、传输所依赖的计算机系统的硬件、软件环境是否完整、可靠；（二）电子数据的生成、存储、传输所依赖的计算机系统的硬件、软件环境是否处于正常运行状态，或者不处于正常运行状态时对电子数据的生成、存储、传输是否有影响；（三）电子数据的生成、存储、传输所依赖的计算机系统的硬件、软件环境是否具备有效的防止出错的监测、核查手段；（四）电子数据是否被完整地保存、传输、提取，保存、传输、提取的方法是否可靠；（五）电子数据是否在正常的往来活动中形成和存储；（六）保存、传输、提取电子数据的主体是否适当；（七）影响电子数据完整性和可靠性的其他因素。”

        在认定网络证据真实性时，一般按照三个层面来进行：一是网络证据是否客观存在，即是否具有形式上的真实性；二是网络证据的内容是否反映了形成时的状态，即其内容是否具有真实性；三是网络证据是否反映事实的客观情况，表述的内容是否可靠。

        在涉案专利中，无效宣告请求人在提出无效宣告请求时提交了47份证据，其中9份专利文献、2份出版物、32份网络证据、4份公证书复印件。针对无效宣告请求，专利权人提交了10份反证，以证明一部分网络证据不具有真实性和关联性。在口头审理过程中，无效宣告请求人当庭出示了3份公证书原件，以证明32份网络证据的真实性。专利权人认可一部分网络证据形式上的真实性，但是仍对其中一些网络证据的真实性、可信度等不予认可。

        在涉案专利的整个审理过程中，网络证据的认定起着非常重要的作用。

        由于无效宣告请求人主张权利要求1相对于证据19结合证据1、6-17之一或公知常识与证据1、8-12、16-17之一不具备创造性，合议组首先对证据19进行了认定。

- 形式真实性认定

        证据19是由北京市海诚公证处出具的（2017）京海诚内民证字第05907号公证书复印件，专利权人对证据19的形式真实性无异议，合议组也予以认可。

- 内容真实性和可靠性认定

        证据19-1是网易新闻中心的新闻报道的网页截屏复印件。合议组认为，由证据19-1可以获知，在2012年08月28日上午，在上海世博展览馆举办了第九届上海国际模型展览会。

        证据19-3是“模型中国论坛”上的文章的网页截屏复印件。证据19-4是“5iMX论坛”上的文章的网页截屏复印件。合议组认为，“模型中国论坛”和“5iMX论坛”属于本领域具有一定知名度和公信力的网站，论坛上的文章显示的发布时间是服务器显示的时间，一般不易篡改。文章最后所显示的评论的日期也都在文章发表日期之后且与文章内容存在关联。在专利权人未能提出证据证明这些文章内容虚假的情况下，合议组认可证据19-3和证据19-4所公开内容的真实性和可靠性。

        证据19-5是优酷网友上传的视频的网页截屏复印件。合议组认为，在优酷网上传的时间代表了视频进入服务器的时间，上传时间由互联网的系统自动生成，上传时可以选择是否公开。虽然专利权人主张“上传时间并不一定是公开时间”也有存在的可能，但专利权人没有提供相应证据予以证明。结合证据19-1，在专利权人没有提交任何相关证据的前提下，该视频上传时被公开的可能性要远远高于专利权人所主张的上述可能。另外，结合证据19-3、证据19-4和证据19-5，可知证据19-5中产品的结构在涉案专利申请日前已经处于公众想得知就能得知的状态。

        证据19-2是深圳市思凯利航模有限公司网站发布的新闻内容。合议组认为，专利法中现有技术公开包括使用公开，“使用公开”是指由于使用而导致技术方案的公开，或者导致技术方案处于公众可以得知的状态。虽然专利权人用反证7证明证据19-3、19-4以及19-5中所涉及的产品并非由“深圳市思凯利航模有限公司”展出，但是上述产品是否由“深圳市思凯利航模有限公司”展出并不影响其在申请日前已经处于公众想得知就能得知的状态。

        综上，合议组认定了证据19的真实性。

        接着，合议组对证据12进行了认定。

- 形式真实性认定

        证据12 为dronevibes论坛讨论区的讨论及跟帖的复印件以及相关部分的中文译文。合议组认为，（2017）京海诚内民证字第09920号公证书对证据12、22-31、33进行公证，专利权人对该公证书的真实性无异议，合议组亦认可该公证书的真实性，即也认可证据12的形式真实性。

- 内容真实性和可靠性认定

        合议组认为，由证据22可知，dronevibes团队于2016年05月14日收购Multirotorforums.com，Multirotorforums.com所有的用户、帐号、帖子、主题、等级等等都被导入到dronevibes.com。证据12中dronevibes论坛讨论区的讨论及跟帖是从Multirotorforums.com转移到dronevibes.com论坛的。另外，由证据24、25、28、29和32可知，Multirotorforums.com和dronevibes论坛为无人机领域具有一定知名度和公信力的网站和论坛，且公众可以从上述网站和论坛获取信息。尽管专利权人使用反证4和反证8证明证据12不具有真实性和关联性，但是第09920号公证书已经说明证据12能够通过国内公共渠道获得。专利法中“现有技术”是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。因此，dronevibes.com在涉案专利的申请日之前公开的技术内容也属于专利法的“现有技术”的范畴。因此，合议组对于专利权人采用反证4和反证8证明证据12不具有真实性和关联性的观点不予支持。

        综上，在专利权人未能提出有说服力的证据和理由证明证据12的网页上公布的文章内容虚假的情况下，合议组认可证据12的内容真实性和可靠性。

        如上所述，此案合议组认为，如果网站属于具有一定知名度的门户网站类，来自这类网站的网络证据被篡改的可能性较小，其真实性比较容易被认定，比如对于证据19-1的网易，合议组就直接认可了该证据的真实性；如果网站属于企业网站类或者属于论坛类，则需要多个证据之间相互认证，其真实性需要被谨慎认定，比如对于证据19-2、证据19-3、证据19-4、证据19-5、证据12等，合议组多次提及“在目前专利权人未能提交证据和/或理由的情况下”，通过多个证据之间的相互认证来认定证据的真实性。另外，笔者注意到，最高人民法院的二审行政判决书在认定证据19时并未正面认可证据19-4和证据19-5。笔者猜想，或许最高人民法院也并不完全认可证据19-4和19-5的真实性。因此，此案带给我们的启示是：在无效程序中，如果无效宣告请求人需要提供网络证据来支持其主张，应尽可能提交门户网站类证据，或通过多份网络证据相互印证来提高这些网络证据的真实性被认可的可能性。

        另外，为进一步探究国家知识产权局目前所采用的网络证据认定标准，笔者下面对国家知识产权局近年来审理的另外几件涉及“网络证据”的专利无效案件进行浅析。

案例1：第44120号无效决定

        在本案中，无效宣告请求人在提出无效宣告请求时提交的证据中包括了如下5份网络证据：

        证据2：百度文库网站刊载的题为“MegaPi说明书（初稿）MegaPi User Manual（First Draft）”的文章；

        证据3：chiphell网站刊载的题为“[RC遥控][首发开箱]Ultimate2.0终极机器人，学习、创造、强大-木果”的帖子；

        证据4：新浪博客网站刊载的题为“ZeroPi：支持Arduino和Raspberry Pi的开发工具”的文章；

        证据5： 360doc.com网站刊载的题为“【讲堂】防止DC电源输入反接的4种方法”的文章；

        证据7：以“360搜索”搜索引擎检索到的、显示刊载于豆丁网的题为“MegaPi说明书（初稿） MegaPi User Manual（First Draft）”的文章。

        在口头审理过程中，无效宣告请求人当庭演示了证据2-7在互联网上的获取过程。

        此案中合议组认为，关于证据2、7，专利权人对其真实性和公开性未提出异议，请求人当庭演示了证据2、7的获取过程，合议组经查验与证据2、7所示内容一致并且证据2、7中所涉及的文档内容基本一致。即，合议组认可了证据2、7的形式真实性。证据2、7是分别从百度文库和豆丁网上下载的同名文档，题名为“MegaPi说明书（初稿）MegaPi User Manual（First Draft）”，且两者内容基本一致。证据2、7所示内容彼此可以相互印证，在没有相反证据的情况下，可以确定证据2和证据7中所涉及的文档真实存在。即，合议组认可了证据2、7的内容真实性和可靠性。

        在本案中，无效宣告请求人当庭演示了证据2、7的获取过程，且专利权人对其真实性和公开性未提出异议，并且证据2、7能够相互印证，在没有相反证据的情况下，合议组认可了证据2、7的真实性。另外，笔者注意到，尽管无效宣告请求人也提供了网络证据3-5，即分别为chiphell网站、新浪博客网站、360doc.com网站刊载的文章，但是从网络证据3-5的标题来看，这三个网络证据的内容并不关联，不能相互印证，合议组并未正面认可网络证据3-5。

案例2：第41712号无效决定

        在本案中，无效宣告请求人在提出无效宣告请求时提交了证据1、2，其中证据1公证了请求人通过百度搜索http://www.foodjx.com/st752/product_3329679.html后，进入相应页面进行截图的过程，所涉及的是食品机械设备网（www.foodjx.com）中的产品发布网页，证据2涉及土豆网的上传视频。在口头审理过程中，无效宣告请求人当庭提交了证据3。证据3公证了请求人通过百度搜索“食品机械设备网”后进行网页截屏、以及点击页面中“关于我们”、“营业执照”、“网络工商”的链接后的相关截屏。

        此案中合议组认为，证据1所涉及的是食品机械设备网（www.foodjx.com）中的产品发布网页，请求人提交了证据3用于证明该网站是浙江兴旺宝明通网络有限公司运营的食品机械网络交易平台，但是对于该网站的权威性、网站的信息发布和审核管理机制以及网站的数据运行、维护规则等方面均没有进行充分举证或者提供充分的理由进行说明。因此，该网站是否属于大型知名网站，该网页所显示的时间是否为网页实际的公开时间，以及对于在其上传后是否可以对网页的文字或图片内容进行更改，更改是否会导致所显示的时间变化、是否能随意修改发布或更新时间等信息都难以确认。即，合议组不认可证据1的真实性。

        证据2所涉及的是土豆网上的上传视频，由于其可以设置为对所有人公开或设置为通过密码访问，且该设置和对该设置的修改不会在网站留有记录，在没有其他充分证据佐证证明该视频的公开时间的情况下，合议组不能确认证据2中网页上的上传时间就是其视频的公开时间。即，合议组不认可证据2的内容真实性和可靠性。

        在案例2中，由于证据1中所涉及的网站食品机械设备网（www.foodjx.com）并非大型知名网站，而无效宣告请求人对于网站的权威性、网站的信息发布和审核管理机制以及网站的数据运行、维护规则等方面也没有进行充分举证或者提供充分的理由进行说明，所以合议组并未认可证据1的真实性。另外，尽管证据2涉及大型知名网站“土豆网”，但是无效宣告请求人并未提供充分证据证明证据2的公开时间，所以合议组并不认可证据2的内容真实性和可靠性。

案例3：第43303号无效决定

        在本案中，无效宣告请求人在提出无效宣告请求时，提交了多份证据，其中一份网络证据为：

        附件3：公证了优酷网上可以观看由“DJI 大疆创新”发布的名为“DJI Ronin基本特性介绍”的视频的公证书。

        此案中合议组认为，附件3出自知名网站“优酷网”，而作为国内具有较大规模的知名网站，其网站资质、信用状况、网站管理、数据操作的规范性在无相反证据证明的情况下，合议组对于附件3所提供的网页证据的来源可靠性予以认可。即，合议组认可附件3的形式真实性。其次，尽管专利权人提交了反证用于证明优酷网具有“上传视频可以设置保密，只有获得密码的特定的人才能播放”的管理机制，但是，该视频的发布人为涉案专利的原专利权人，该视频本身具有宣传产品的属性，本专利的原专利权人作为企业用户出于宣传和销售的目的在优酷网发布产品视频，设置为对所有人公开的可能性更大，且现专利权人作为与上传视频的原专利权人之间存在关联，且从原专利权人处获得有关是否曾经设为私密的相关证据更为容易，但其未提交相关反证，因此，综合考虑该视频的具体内容、发布者与现专利权人的关系以及视频发布者的目的和动机等因素，合议组对于专利权人认为附件3所涉及的视频在涉案专利的申请日前不属于面向所有人公开的主张不予认可。综上，合议组确认了附件3中对应视频的公开日期早于涉案专利的申请日。即，合议组认可附件3的内容真实性和可靠性。

        在本案中，附件3出自大型知名网站“优酷网”，在无相反证据证明的情况下，合议组对附件3的来源可靠性予以认可。尽管无效宣告请求人并未提供充分证据证明附件3的公开时间，但是由于附件3中所涉及的视频发布人为涉案专利的原专利权人，综合考虑该视频的具体内容、网站与当事人的利害关系以及视频发布者的目的和动机等因素，合议组确定了附件3的公开日期。

案例4：第34715号无效决定

        在本案中，无效宣告请求人在提出无效宣告请求时，提交了网络证据6：《Advances in Parametric Coding for High-Quality Audio》的文章复印件及其部分中文译文共9页，页眉显示有“IEEE Benelux Workshop on Model basedProcessing and Coding of Audio (MPCA-2002), Leuven, Belgium, November 15, 2002”字样，请求人声称其公开日期为2002年11月15日。

        此案中合议组认为，无效宣告请求人未提供能够证明网络证据6的真实来源的有效证据，仅凭该文章首页的信息，不足以证明该文章在互联网发布的日期早于本专利的申请日。所以网络证据6的真实性和公开日期均无法验证，合议组对请求人使用网络证据6不予采信。

        在本案中，网络证据6为IEEE会议论文文章，但是无效宣告请求人并未进行公证也并未当庭验证，未能提供其真实来源的有效证据。因此，合议组并未认可网络证据6的真实性。

案例5：第34333号无效决定

        在本案中，无效宣告请求人在提出无效宣告请求时，提交了网络证据1：墨迹空气果1代产品网络公开的相关证据，涉及9份网站公开文件，包括爱范儿网的“空气果拆解图及视频”、优酷网的“空气果拆解视频”、“空气果新品发布会”、“空气果介绍短片”、赛迪网的“空气果介绍短片”、知乎网的“空气果内部各部件介绍”、acfun网和传送门转载的爱范儿网发布到优酷上的空气果拆解视频以及网易转载的爱范儿网发布的视频和拆解图。在口头审理过程中，无效宣告请求人当庭出示了公证书原件，其是对证据1网页进行浏览、截屏的保全证据的公证。

        此案中合议组认为，网络证据1是涉及墨迹空气果产品的网络公开证据，爱范儿网、优酷网、赛迪网、acfun网和传送门等网站。专利权人对网络证据1公证书的真实性以及公证书页面上所显示的时间无异议，合议组经审核亦予以认可。即，合议组认可了网络证据1的形式真实性。另外，合议组认为：爱范儿网、优酷网、赛迪网、acfun网和传送门等网站都属于比较知名的网站，在公证书以及无明显反证的基础上，可以认定其网页公开内容的真实性。另外，合议组认为，爱范儿网、优酷网、赛迪网、acfun网和传送门等网站都属于比较知名的网站，且没有证据表明上述网站所有者与请求人之间存在利害关系，如果质疑该网络证据的发布时间、网络证据存在编辑和修改的可能，当事人应当充分说明理由或者举证予以证实，仅以存在编辑和修改的可能为由不具有说服力，合议组对专利权人的意见不予支持。

        在本案中，由于无效宣告请求人提供了多份网络证据且多份网络证据均来自大型知名网站，尽管专利权人质疑该网络证据的发布时间、网络证据存在编辑和修改的可能，但并未充分说明理由或者举证予以证实，所以合议组认可网络证据1的真实性。

        综合上面这些案例，国家知识产权局在专利无效程序中对于网络证据的认定非常谨慎。针对大型知名网站类证据，在公证或当庭验证的情况下，一般会直接认定形式真实性；然而，对于其内容真实性和可靠性，则会根据多种因素来综合确定。这些案例给我们的启示是：如果无效宣告请求人需要提供网络证据来支持其主张，应注意以下几点：首先，应当尽可能提供证明网络证据的真实来源的有效证据，例如进行公证或进行当庭验证。其次，应尽可能通过多份网络证据相互印证来提高这些网络证据的真实性被认可的可能性，避免提交单一网络证据。第三，应尽可能提交来自大型知名网站的证据，并且尽可能提供证据证明此类证据的内容真实性和可靠性。

        关于区别技术特征“外壳包括主体部和由主体部围设的外壳内腔，所述电路模块收容于外壳内腔中”以及“脚架与主体部相连”，合议组认为，这是本领域的常规设计或本领域技术人员容易想到的。

        关于区别技术特征“传感器置于外壳上且远离外壳内腔”和“所述传感器位于脚架上”，合议组认为，在证据19的基础上，基于证据7、证据12或公知常识的教导，这是本领域技术人员容易想到的。

        笔者注意到，关于区别技术特征，最高人民法院的二审行政判决书中对于“传感器置于外壳上且远离外壳内腔”和“所述传感器位于脚架上”的认定与国家知识产权局的认定有所不同，认为“这两个区别技术特征的技术启示仅是出现在专利文件以及较为专业的技术论坛，故被诉决定以及原审判决将上述两区别技术特征认定为公知常识缺乏依据。由于在评价权利要求1的创造性时，被诉决定还采用了证据19+公知常识+证据7和证据19+公知常识+证据12的证据结合方式，且被诉决定和原审判决在上述两种证据结合方式下的创造性评价均正确，故虽然被诉决定和原审判决对于相关区别技术特征是否为公知常识的认定上存在一定瑕疵，但并不影响涉案专利的创造性判断结果。”

        关于公知常识的认定，在2019年修改的《专利审查指南》中规定：审查员在审查意见通知书中引用的本领域的公知常识应当是确凿的。如果申请人对审查员引用的公知常识提出异议，审查员应当能够提供相应的证据予以证明或说明理由。在审查意见通知书中，审查员将权利要求中对技术问题的解决作出贡献的技术特征认定为公知常识时，通常应当提供证据予以证明（《专利审查指南》第二部分第八章第4.10.2.2节）。另一方面，《专利审查指南》在关于无效宣告程序中有关证据问题的规定中指出：当事人可以通过教科书或者技术词典、技术手册等工具书记载的技术内容来证明某项技术手段是本领域的公知常识（《专利审查指南》第四部分第八章第4.3.3节）。在本案中，最高人民法院的二审行政判决书并未将记载于证据7或者证据12的“传感器置于外壳上且远离外壳内腔”和“所述传感器位于脚架上”认定为本领域公知常识，也与《专利审查指南》中的规定相符。

        笔者认为，《专利审查指南》的上述规定中的公知常识类证据，即教科书或者技术词典、技术手册等工具书，并非是对公知常识类证据的穷举。在有些情况下也可以用其他证据来支持公知常识的主张，例如多篇对比文件中都认可的某种技术手段。尤其是对于发展较为迅速的技术领域，例如通信电子领域、生物技术领域，一方面，将业已成为某领域公知常识的内容写入教科书或工具书的速度可能比技术本身发展的速度慢得多；另一方面，写入教科书或工具书的内容也可能在本领域尚无定论，并不是本领域的公知常识。然而，此案对实务工作的启示是：在无效程序中关于公知常识类证据的举证，还是应当尽量选择《专利审查指南》明确规定的教科书或工具书，这样能够大大提高证据被认可为公知常识的机会。例如，此案中，尽管证据7和证据12公开了技术特征“传感器置于外壳上且远离外壳内腔”和“所述传感器位于脚架上”，但是由于证据7和证据12并非是审查指南中所例举的公知常识类证据，即教科书、技术词典、技术手册，所以并不能够确定这些技术特征在所属技术领域普通技术人员中的公知程度，即并不能够确定这些技术特征是否为公知常识。再例如，第45086号无效决定中指出，证据3、4作为专利文献，能够作为评价本专利的现有技术，但是不能作为公知常识类证据。